【裁判要旨】

投資者與目標公司的對賭條款因可能損害公司及公司債權人的利益而無效。但投資者與目標公司控股股東之間的對賭條款有效。

【案情簡介】

一、甘肅眾星鋅業有限公司（以下簡稱眾星公司）原注冊資本384萬美元，香港迪亞有限公司（以下簡稱迪亞公司）持有眾星公司全部股權。
二、2007年，蘇州工業園區海富投資有限公司（以下簡稱海富公司）與眾星公司、迪亞公司簽訂《增資協議書》，約定：海富公司向眾星公司投資2000萬元人民幣，其中新增注冊資本114萬元，資本公積金1885萬元。增資后，海富公司、迪亞公司持有的眾星公司股權分別為3.85%、96.15%。
三、《增資協議書》中約定了對賭條款：如果眾星公司2008年實際凈利潤不足3000萬元，海富公司有權要求眾星公司予以補償，如果眾星公司未能履行補償義務，海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。
四、海富公司履行了向眾星公司投資2000萬元的義務，后眾星公司更名為甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡稱世恒公司）。
五、世恒公司2008年度實際凈利潤為26858元，未達到《增資協議書》約定的3000萬元目標。
六、海富公司向法院訴請判令：世恒公司、迪亞公司向其支付協議補償款1998萬元。
七、蘭州中院駁回海富公司的全部訴訟請求，甘肅省高院判決世恒公司、迪亞公司共同返還海富公司1885萬元資本公積金及利息。
八、世恒公司、迪亞公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院判決迪亞公司向海富公司支付協議補償款1998萬元，世恒公司不承擔還款責任。

【敗訴原因】

一、法律禁止目標公司與投資人簽署業績對賭協議，因為這種對賭協議損害公司和債權人利益
《增資協議書》中約定，目標公司實際凈利潤低于一定金額，則投資人有權從目標公司處獲得補償。該業績對賭協議使投資人可以取得相對固定的收益，損害了公司利益和公司債權人利益，法院不予支持。法院認為，“在《增資協議書》中約定，如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元，則海富公司有權從世恒公司處獲得補償，并約定了計算公式。這一約定使得海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經營業績，損害了公司利益和公司債權人利益，一審法院、二審法院根據《中華人民共和國公司法》第二十條和《中華人民共和國中外合資經營企業法》第八條的規定認定《增資協議書》中的這部分條款無效是正確的?！?br>二、法律不禁止控股股東與投資人簽署業績對賭協議，這種對賭協議不損害目標公司和目標公司債權人利益
法院認為，“在《增資協議書》中，迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。迪亞公司對海富公司承諾了眾星公司2008年的凈利潤目標并約定了補償金額的計算方法。在眾星公司2008年的利潤未達到約定目標的情況下，迪亞公司應當依約應海富公司的請求對其進行補償?！?br>
【敗訴教訓、經驗總結】

前事不忘、后事之師。為避免未來發生類似敗訴，提出如下建議：
第一、投資者希望進行業績對賭時，可以選擇與目標公司的控股股東對賭，千萬不要直接與目標公司本身對賭。
第二、為避免對賭失敗時目標公司的控股股東不具有償還債務能力，投資者在簽訂對賭協議前，在對目標公司進行盡職調查的同時，還應對目標公司控股股東進行充分盡職調查或要求履約擔保。
第三、目標公司的大股東在簽訂對賭協議時，應設定切實可行的業績指標。除業績指標外，投資者還可以要求在對賭協議中加入更多柔性條款，比如財務績效、贖回補償、企業行為、股票發行和管理層等多方面指標，讓對賭協議更加均衡可控。
第四、如對賭協議中約定未達到約定的目標時公司股東需向投資者賠償股權，公司控股股東應設定對賭失敗時賠償股權份額的上線，避免對賭失敗失去公司控制權（股權層面的公司控制）。

【相關法律規定】

《公司法》
第二十條　公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。
公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。

《合同法》
第六十條  當事人應當按照約定全面履行自己的義務。
當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

【本案鏈接】

以下為該案在法院審理階段，判決書中“本院認為”就該問題的論述：

本院認為：2009年12月，海富公司向一審法院提起訴訟時的訴訟請求是請求判令世恒公司、迪亞公司、陸波向其支付協議補償款19982095元并承擔本案訴訟費用及其他費用，沒有請求返還投資款。因此二審判決判令世恒公司、迪亞公司共同返還投資款及利息超出了海富公司的訴訟請求，是錯誤的。

海富公司作為企業法人，向世恒公司投資后與迪亞公司合資經營，故世恒公司為合資企業。世恒公司、海富公司、迪亞公司、陸波在《增資協議書》中約定，如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元，則海富公司有權從世恒公司處獲得補償，并約定了計算公式。這一約定使得海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經營業績，損害了公司利益和公司債權人利益，一審法院、二審法院根據《中華人民共和國公司法》第二十條和《中華人民共和國中外合資經營企業法》第八條的規定認定《增資協議書》中的這部分條款無效是正確的。但二審法院認定海富公司18852283元的投資名為聯營實為借貸，并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返還該筆投資款，沒有法律依據，本院予以糾正。

《增資協議書》中并無由陸波對海富公司進行補償的約定，海富公司請求陸波進行補償，沒有合同依據。此外，海富公司稱陸波涉嫌犯罪，沒有證據證明，本院對該主張亦不予支持。

但是，在《增資協議書》中，迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，是有效的。迪亞公司對海富公司承諾了眾星公司2008年的凈利潤目標并約定了補償金額的計算方法。在眾星公司2008年的利潤未達到約定目標的情況下，迪亞公司應當依約應海富公司的請求對其進行補償。迪亞公司對海富公司請求的補償金額及計算方法沒有提出異議，本院予以確認。

根據海富公司的訴訟請求及本案《增資協議書》中部分條款無效的事實，本院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第二項、第一百八十六條的規定，判決如下：撤銷甘肅省高級人民法院(2011)甘民二終字第96號民事判決；本判決生效后三十日內，迪亞公司向海富公司支付協議補償款19982095元。駁回海富公司的其他訴訟請求。